稼轩分享 | 关联企业轮流与劳动者签订劳动合同，签订次数是否应连续计算
作者 | 陕西稼轩律师事务所 李超生
预计阅读时间 | 6分钟
众所周知，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，用人单位及其关联公司与劳动者轮流签订劳动合同，计算经济补偿金时，劳动者的工作年限应当连续计算。但劳动合同的签订次数能否连续计算呢？如应连续计算，劳动者要求签订无固定期限劳动合同是否应当支持？用人单位拒绝续签无固定期限劳动合同的，是否应支付违法终止劳动合同的赔偿金？
最近，本人代理了一起劳动争议案，恰好涉及这些问题。
一、案件背景
2012年4月24日，张某进入A证券公司下属的B营业部工作，双方签订劳动合同，期限自2012年5月1日至2015年4月30日。合同期满前，2015年4月22日，A证券公司下属的C营业部与张某签订《变更协议》，约定将上述劳动合同中“张某自愿受聘在B营业部工作”变更为“张某自愿受聘在C营业部工作”。六天后的4月28日，张某与C营业部签订劳动合同，期限自2015年5月1日至2018年4月30日。
2018年3月29日，C营业部书面通知张某本次合同期满不再续签。张某收到后当即回复，提出因双方已经连续订立过两次书面劳动合同，现要求与C营业部签订无固定期限劳动合同。C营业部拒绝。合同期满后双方对于应支付经济补偿金还是赔偿金发生争议，张某申请劳动仲裁。
二、裁判结果
张某认为，自己与B营业部所签劳动合同期满前，C营业部与自己签订了变更协议，C营业部变更称为该合同的用人单位。此为第一次签订劳动合同。第一份劳动合同期满后，C营业部又与自己签订了第二份劳动合同，此为第二次。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，有权要求C营业部与自己签订无固定显现劳动合同。但在第二次劳动合同期满前，C营业部直接通知期满不再续签，在自己明确提出要求续签无固定期限劳动合同的情况下予以拒绝，该行为属于违法终止劳动合同的行为，C营业部应支付赔偿金。
C营业部认为，自己与张某仅签订了一份劳动合同，之前的合同是张某与案外人B营业部签订的，在合同期满后自己有权拒绝续签劳动合同。
仲裁结果：
劳动仲裁委认为，签订劳动合同行为的认定应当具备当事人的真实意思表示，2015年4月22日的《变更协议》双方并不具备签订正式劳动合同的意思，故应当认定张某与C营业部仅签订了一份劳动合同。并以此为由，裁决驳回张某要求支付赔偿金的仲裁请求。张某不服，起诉至人民法院。
争议焦点：
在不考虑张某与C营业部签订过一次变更协议的情况下（因为变更协议的签订使C营业部称为第一份劳动合同的用人单位，基于此认定签订两次劳动合同毋庸置疑），A公司的B营业部和C营业部分别与张某签订的劳动合同次数是否应连续计算？
三、理论分析：
用人单位及其关联企业轮流与劳动者签订劳动合同的次数应当连续计算。
首先，将用人单位及其关联企业轮流与劳动者签订劳动合同的次数连续计算符合《劳动合同法》第十四条保护劳动者就业权及维护劳动关系稳定性的立法目的。
《劳动合同法》第十四条显然是出于保护劳动者就业权及维系劳动关系稳定性角度考虑，才规定劳动者在同一用人单位连续签订了两次固定期限劳动合同，期满后如劳动者无违规、违法、不能胜任工作等情况的，可以要求继续在该单位工作，并有权用人单位签订无固定期限劳动合同。
如果用人单位通过关联企业轮流与劳动者签订劳动合同，避免签订劳动合同的次数被连续计算，避免签订无固定期限劳动合同，此时如不认定签订次数连续计算，显然是让用人单位“钻法律空子”，不符合上述法律规定的立法目的。
其次，参照司法解释关于此种情况下工作年限连续计算的规定，劳动合同的签订次数也应当连续计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”， 在依据相关规定计算经济补偿金时，劳动者在原用人单位的工作年限连续计算。此时也就意味着劳动者与原用人单位所签订的合同也作为计算依据，则与原用人单位签订合同的次数也自然应当计算在内。
在劳动合同签订次数应当连续计算的情况下，在第二份劳动合同到期后，劳动者自然有权要求单位续签无固定期限劳动合同，如单位不续签，应当支付违法终止的赔偿金。
四、法院判决
一审法院审理后认为，张某与B营业部签订劳动合同期满前，张某与C营业部签订变更协议，将张某调入C营业部。原劳动合同到期后，C营业部与张某又签订劳动合同，B、C营业部均系A证券公司的下属分支机构，与张某签订劳动合同的次数和工作年限应当连续计算，故应当认定C营业部与张某签订了两次固定期限劳动合同。在第二次合同期满前，张某明确提出要续签无固定期限劳动合同时，C营业部拒绝续签，直接发出终止劳动合同通知。该行为不符合《劳动合同法》第十四条第三项的规定，属于违法终止劳动合同。遂判令C营业部向张某支付违法终止劳动合同的赔偿金。后C营业部不服，提起上诉，二审法院以相同理由驳回上诉，维持一审判决。
五、实务建议
从劳动者角度考虑，在遇到上述张某类似的情况时，应当注意在与新用人单位的劳动合同期满前书面或邮件通知用人单位，明确提出在合同期满后要求续签无固定期限劳动合同。否则劳动合同期满后双方“两不找”，过后再提主张，很难获得支持。因为根据《劳动合同法》第十四条的规定，劳动者应当举证证明在第二次合同期满前明确提出续订无固定期限劳动合同的主张。用人单位无此项举证义务。
从用人单位角度出发，虽然前述法律、司法解释的规定对用人单位不利，但是用人单位并非无应对之策。至于应对之策为何，下回再说。
编辑 | 稼轩文编社
END
推荐阅读：
*本文封面及文内所使用配图均已签署公众领域贡献宣告（Creative Commons Zero）